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搜狐:【对话江三角】警惕!企业灵活性用工,你要小心这些陷阱!

2018-05-24


  作者谭晓蕾;张华

  灵活性问题,是企业用工管理中的一项重要诉求,但另一面却是不同层次劳动立法对企业自主管理权的限制。那么,企业用工的灵活性对我们的求职、工作可能存在哪些影响呢?我们日常工作中,需要提防哪些陷阱呢?

  自定招聘条件谨防就业歧视


  案例

  2014年9月24日,应届女大学生马户通过网站应聘北京邮政速递快递员一职,虽然网上的招聘信息显示仅招收男性,但在马户的努力下,最终还是通过了公司的试用,并达成于10月8日签约的意向。

  应公司的要求,马户到医院做了入职体检。10月18日,她接到了公司营业部的电话,才知道因为性别的原因未被公司录用。

  因此,马户将公司和该网站诉至法院。

  分析

  我国的《就业促进法》禁止用人单位因性别原因歧视就业者,女性享受与男性平等就业权,但招聘单位往往以较为隐蔽的方式拒绝录用女性,使得性别就业歧视仍然大量存在。

  由于应聘者和招聘单位地位不对等、信息不对称,使得应聘者很难获取招聘单位实施就业性别歧视的证据,即便掌握了相关证据,出于诉讼成本及效益等方面的考虑,应聘者未必都会拿起法律武器维护自己的权益。

  但是,用人单位仍不可小觑就业歧视带来的法律风险,审慎考虑招聘流程,完善录用条件,从细节中把握,减少不必要的应诉风险,才是用人单位最为根本的雇佣之道。

  规范员工兼职需有规章约束



  案例

  谷某是一家派遣公司的员工,由于用工需要被派至A物流公司工作。之后,谷某又到B物流公司做兼职。

  A物流公司因此根据公司《员工手册》的规定,以谷某未及时披露其从事与公司有竞争关系或者经济往来的情况,为他人提供同类服务,在外从事与公司利益相冲突的工作,将谷某退回派遣公司。

  谷某遂申请劳动仲裁,要求认定公司违法解除劳动合同并要求赔偿金。

  分析

  在这个案例中——

  首先讨论的是,谷某的“兼职”行为是否属于A物流公司可以管理的范围。

  从法律上来说,企业可以管理的兼职——

  工作时间内进行的兼职行为

  与本单位有利益关联的兼职行为

  与其他单位形成劳动关系的,即双重劳动关系的兼职行为

  在病假期间从事的兼职行为等等

  其次,在这个案例中,谷某的劳动关系该如何来认定是一个值得商榷的问题。因为,对于许多新型的“互联网”平台企业而言,劳动关系的认定也代表着他们需要承担更多责任。

  因此——

  ■首先企业应当搞清劳动关系的真正归属。

  ■其次,企业可以进一步规范和完善公司规章制度,对本企业员工在工作时间及工作场所内外可能从事的一切兼职行为进行分级分类界定与规定,并明确处理要求。

  ■再次,企业还可以就新形态下的兼职问题进行管理,统一公司在此问题上的最新态度以及处置思路。

  单位安排待岗双方合意为上


  案例

  苏某入职某公司,合同约定劳动关系持续至2016年3月底。

  上班没多久,该公司向苏某送达《定期休假通知》,以经济下滑,导致公司严重亏损为由,通知苏某自当月休假至次年1月,苏某遂向公司送达《关于不同意定期休假的声明》,要求恢复岗位。

  双方僵持不下,苏某将公司诉至法院。

  分析

  对于企业安排员工待岗的事宜,我国的劳动法律法规并未做出明确规定。并且,审判实践也一直存在着一定争议。

  ■多数审判实践观点认为待岗的实质属于对既定劳动合同内容的变更,企业无权单方做出待岗决定。

  ■也有的审判实践观点认为,安排员工工作、调休是与公司的管理自主权,不违背劳动法律的原则。

  我们建议企业虽然拥有一定的经营自主权利,但是对于单方通知员工待岗仍应当谨慎操作。

  另外,企业如要停工停产还得注意工资发放问题。《上海市企业工资支付办法》明确,企业停工、停产——

  ■在一个工资支付周期内的,应当按约定支付劳动者工资。

  ■超过一个工资支付周期的,企业可根据劳动者提供的劳动,按双方新的约定支付工资,但不得低于本市规定的最低工资标准。

  发放奖金依据事先告知员工


  案例

  刘某于2010年5月31日进入A公司工作,双方合同约定:公司根据员工岗位级别、工作表现和综合表现,有权自主决定给予员工奖金。

  2014年2月11日,因公司未给刘某发放2013年的年终奖,导致双方产生争议,遂刘某提出辞职。

  2014年3月13日,刘某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,主张公司应发放其2013年度的年终奖,奖金金额则按照2013年度业绩的30%计算。

  分析

  企业在给员工发放奖金的时候除了要考虑正向的要素外,往往还需对一些例外情况予以排除。

  比如说:

  存在一定的违纪处分行为;

  未做满一定的服务年限;

  存在一定的缺勤比率等等。

  其中,较为普遍的要属企业对离职员工的年终奖进行排除的情形。

  结合目前的司法实践,不同地区对此类情形的效力认定存在不同理解。

  ■一种观点认为,如“提前离职员工不发放年终奖”的条文为双方约定或公司规章制度有明文规定的,法院应当予以支持;

  ■而另一种观点则认为,劳动者享有取得劳动报酬的权利,年终奖亦是其正常劳动的劳动报酬,此项约定或规定排除了劳动者获得劳动报酬的权利,应为无效。

  在企业给员工发放奖金问题中,还有一点较受关注,即如果员工对奖金发放的考核依据及考核结果不予认可,举证责任应该由谁承担?

  根据法院判决显示,如公司提供的绩效考核文件从形式及内容上来看并无违法之处,员工知晓,原则上认定考核依据有效。在考核依据有效、考核流程明确的情况下,公司应对奖金金额承担举证责任。

  而如果公司的绩效考核标准未经员工认可而予以下调,导致员工奖金数额降低的,法院认定公司应按原标准对员工奖金予以补差。

  公司处罚员工切记合理合法


  案例

  2016年1月7日,员工李某旷工一天。A公司根据员工手册,认定为“一般违纪”,给予“记过”。2016年3月15日,李某又旷工一天。

  根据员工手册,A公司认为李某的行为属于“连续旷工二天”,认定为“较重违纪”,给予“记大过”。

  分析

  处理违纪员工时,处罚的合法、合理性至关重要。

  ■合法性的认定除了要求处罚的依据必须以规定或约定等形式呈现,还要求单位对员工进行处罚时,应当履行调查、取证、告知、申辩等程序;

  ■合理性的认定则主要是指处罚行为应当遵循“一事不二罚”、“及时处罚”、“过罚相当”等原则。

  案例中,A公司对李某的第二次处罚,给予“记大过”,理由是李某的行为属于“连续旷工二天”。由于第一次旷工已经罚过,此时第二次的处罚理由已违反“一事不二罚”的原则。

  在处罚员工问题上,企业是否有权对员工进行经济型罚款也争议颇多。2008年出台的《国务院关于废止部分行政法规的决定》正式废止了《企业职工奖惩条例》,因此,现今国家层面并没有明确条文规定企业是否有权对员工进行经济性罚款。

  本微信内容不代表本报观点

  江三角律师事务所

  江三角律师事务所,国内知名劳动法律服务机构。

  2004年成立于上海浦东,现已在全国各地设立7个分支机构,并率先在美国设立代表处。

  10余年来,江三角一直深耕于高端劳动法服务市场,帮助客户准确理解与适用全国及各地层面的劳动法政策。

  电话:021-58788110

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  劳动报新媒体编辑:赵彤云
 
 

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