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搜狐:【对话江三角】劳动合同法:不断“校准”劳动关系天平

2018-05-16


  作者平瑶摄影查建国

  劳动报今推出第二期专栏“对话江三角”。该栏目聚焦劳动法热点话题、争议案例或常见问题、邀请沪上知名律师事务所——江三角律师事务所律师为读者解释疑惑并提出专业建议。

  日前,江三角律所与上海财经大学法学院主办了“《劳动合同法》修改与劳动用工变革暨江三角劳动法智2016年会”。

  本次会议上江三角发布了“从革故到鼎新——江三角《劳动合同法》修改系列座谈会调研报告”。从“问题反映-法律分析-完善建议”的角度对现行立法进行了分析。


  江三角律师事务所主任、首席合伙人陆敬波发布调研报告

  保护

  规制

  VS

  1、泡病假

  有些劳动者利用用人单位对于病假单审核简易之便,假借病假之名外出旅游,导致用人单位对其失去信任,造成职场诚信丧失等问题。

  泡病假的主要原因在于——

  ■由医院开具的病假单手续简单;

  ■用人单位对于劳动者出示的病假单缺乏审核权利;

  ■劳动者缺乏诚信意识。

  江三角建议

  第一,进一步完善医疗机构开具病假单的程序;

  第二,赋予用人单位对病假单的审核权;

  第三,完善政府相关部门关于医疗期的相关规定。

  2、任意辞职

  关于劳动者的任意辞职,《劳动合同法》主要采取了“一刀切”的方式,统一规定为提前三十日通知用人单位,因此造成许多不利后果。

  在现实中对于劳动者而言,如何平稳地辞职,与用人单位正常办理交接“和平分手”,成了劳资双方都需要关注的问题。

  江三角建议

  第一,对不同情形设置不同的预告解除期。

  第二,修改《劳动合同法》的违约金制度,允许对员工离职不办理工作交接的行为约定违约金。

  底线化

  灵活化

  VS

  1、二倍工资

  “二倍工资”制度虽然在督促用人单位签订书面合同方面很有价值,但也容易在发生细微矛盾时,产生维权难的现象,从而导致矛盾的加深。

  江三角建议

  进一步完善《劳动合同法实施条例》中对“二倍工资”认定中“恶意”情形的强调,明确仅在用人单位对未签书面合同有恶意的情况下才承担“二倍工资”。

  同时,如果查明是因劳动者的主观恶意造成双方未签订书面劳动合同,则裁审机关应支持用人单位无须承担未签订书面合同的“二倍工资”,以减少“劳动碰瓷”现象的出现。

  2、无固定期限劳动合同

  无固定期限劳动合同制度中最大的争议就在于《劳动合同法》第十四条第二款第三项“二次订立”问题。

  长期以来,针对无固定期限劳动合同中“二次订立”的规定,有观点主张将“二次订立”全部废除,也有观点主张对“二次订立”进行完善。

  江三角建议

  通过修改《劳动合同法实施条例》,完善无固定期限劳动合同制度,增加一款:“用人单位应当提前30日以书面形式将续订或不续订意向告知劳动者。用人单位未履行前款告知义务的,视为同意续订。”

  3、服务期、脱密期与竞业限制

  服务期、脱密期与竞业限制,这三个问题都涉及员工的培养与流动问题。如相关制度落实不到位,势必影响用人单位对于职工培训投入的积极性和人力资源的再开发。

  由此引发一系列用人单位宁愿通过高薪待遇等从竞争对手吸引人才,也不愿意在自身职工的培训上进行太多投入的现象,导致用人单位各种违反服务期、脱密期以及竞业限制的行为屡有发生。

  江三角建议

  修改《劳动合同法》的“服务期”制度,允许用人单位在支付“特殊待遇”的情况下,可以与劳动者约定服务期以及违约金。

  在《劳动合同法》加入“脱密期”制度,明确“脱密期”的使用范围、使用条件,并允许针对违反“脱密期”的行为约定违约金。

  在审理“竞业限制”争议中贯彻落实《民事诉讼法》中的“先予执行”制度,对权利义务清楚的竞业限制违约行为,在诉讼过程中“先予执行”以保障用人单位的合法权益。

  在《劳动合同法》中新增用人单位可以依据“劳动者违反与上家用人单位的竞业限制约定”为由解除合同并可不支付经济补偿。

  粗放

  精细

  VS

  1、用人单位分层规制

  我国《劳动合同法》对于用人单位一视同仁,无论是跨国企业或是规模只有数人的微型企业,都实行“一刀切”,统一适用一部法律。

  这种不区分企业规模的方式,导致劳动法在实践中遇到操作困难。

  对于中小微型企业而言,由于规模小,往往没有依照劳动法设置职工代表大会和工会,未制定规章制度或制定的程序不合法,极易导致用人单位在管理劳动者时不规范,以此发生劳资矛盾。

  江三角建议

  针对小微企业确定适用《劳动合同法》的特殊规范,明确小微企业在适用规章制度、无固定期限劳动合同、解雇保护、经济性裁员等制度方面具有更大的灵活性。

  同时,对小微企业在社保缴纳、税收征缴等方面给予更大力度的优惠与支持。

  2、解雇保护

  作为《劳动合同法》中最为核心的制度,法律规定的解雇条件完全被法定化:超出该法定情形之外的解雇都将被视为违法。

  这种法定化的源头可以直接追溯至劳动法背后的倾斜保护理念。

  然而,需要明确的是解雇“法定主义”不代表不允许企业合法的解雇员工,对符合法律规定的解雇情形,按照法定程序,用人单位仍然可以实现解雇的目的。

  江三角建议

  通过最高人民法院“司法解释”的形式对“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”、“客观经济情况发生重大变化”等法定解雇情形的认定要点进行明确,使其更具有可操作性。

  通过人社部规章或规范性文件的形式强调并明确“经济性裁员”中“政府报告”程序的法律地位以及政府操作要求。

  3、经济补偿金

  作为《劳动合同法》的“创新”之一,“劳动合同到期终止的经济补偿制度”,一直广受争议。

  不少业内的专家认为,劳资双方对劳动合同到期日应该有明确的规定,到期终止只是劳动合同履行的正常结果,不需要再额外支付经济补偿。

  江三角建议

  通过修改《劳动合同法实施条例》的方式明确经济补偿的分段、封顶以及基数构成等问题,明确经济补偿基数中的可扣除以及必须包含项目。

  通过最高人民法院“司法解释”的形式对“维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”的认定标准进行明确。

  本微信内容不代表本报观点

  江三角律师事务所

  江三角律师事务所,国内知名劳动法律服务机构。

  2004年成立于上海浦东,现已在全国各地设立6个分支机构,并率先在美国设立代表处。

  10余年来,江三角一直深耕于高端劳动法服务市场,帮助客户准确理解与适用全国及各地层面的劳动法政策。

  电话:021-58788110

  地址:上海市浦东南路855号14楼EFG座

  劳动报新媒体编辑:周甸(实习)

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